Temat potraktujmy dwuetapowo. Najpierw zastanówmy się czy pracodawca może w ogóle kierować pracowników na testy w kierunku zakażenia koronawirusem. A później rozważymy czy pracodawca może informować pozostałych pracowników w firmie, który pracownik jest zakażony SARS-CoV-2.

Analizując temat kierowania pracowników na testy zakażenia COVID ważny jest sposób w jaki pracodawca zorganizowałby to przedsięwzięcie.

• Czy pracodawca wykupuje pakiet medyczny obejmujący testy na obecność koronawirusa i pracownicy sami dobrowolnie korzystają z możliwości wykonania testu, bez przekazywania informacji zwrotnej pracodawcy o jego wyniku?
• Czy też pracodawca będzie chciał po wykonanym teście na obecność koronawirusa przez pracownika otrzymać od tego pracownika informację o wyniku test?
• Czy też pracodawca będzie zobowiązywał pracowników do wykonania testu w kierunku zakażenia wirusem SARS-CoV-2 na swój koszt albo na koszt pracownika?

To tylko kilka możliwych wariantów, bowiem pomysłów może być wiele. Zastanawiając się w ogóle nad jakimkolwiek pomysłem kierowania pracowników na testy na obecność koronawirusa warto przemyśleć kilka kwestii:

1. Pracodawca może przetwarzać dane osobowe swoich pracowników wyłącznie w zakresie wskazanym w przepisach prawa pracy. Co prawda Kodeks pracy w art. 22(1b) § 1 dopuszcza zgodę pracownika jako podstawę prawną przetwarzania danych, ale wskazuje, że zgoda osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę danych osobowych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika. W sytuacji, kiedy to pracodawca organizuje i finansuje zakup oraz przeprowadzenie testów na obecność koronawirusa należy uznać, że następuje to z inicjatywy pracodawcy, a nie pracownika.
2. Jak już wielokrotnie Urząd Ochrony Danych Osobowych zwracał uwagę, zgoda pracownika nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą, a administratorem. Wątpliwości budzi uznanie zgody za podstawę legalizującą przetwarzanie danych dotyczących zdrowia w sektorze zatrudnienia, a zatem w relacji pracodawca-pracownik, w której występuje nierówność tych podmiotów. Patrząc na przepisy ogólnego rozporządzenia mało prawdopodobne jest, by w tej konkretnej sytuacji zgodę wyrażono dobrowolnie we wszystkich przypadkach (motyw 43 RODO). Zgoda w stosunkach pracowniczych narusza warunki wyrażenia zgody określone w ogólnym rozporządzeniu o ochronie danych. Zgoda bowiem powinna być wyrażona w drodze jednoznacznej czynności, wskazującej na dobrowolne, świadome i jednoznaczne przyzwolenie osoby, której dane dotyczą, na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych.
3. Pracodawca otrzymując zwrotną informację o wyniku testu u pracownika, otrzymuje tym samym informację o jego stanie zdrowia. Czyli dane, które zostały wskazane w art. 9 ust. 1 RODO, a które powinny zostać objęte szczególną ochroną. Pracodawca chcąc przetwarzać dane osobowe pracownika w postaci wyniku testu na obecność koronawirusa – czyli danych o stanie zdrowia, powinien wykazać się jedną z przesłanek określonych w art. 9 ust. 2 RODO dopuszczających przetwarzanie tej kategorii danych. I tutaj wracamy do przesłanki zgody pracownika…
4. Ewentualnych podstaw prawnych w zakresie przetwarzania danych osobowych pracowników m.in. dotyczących ich zdrowia w związku z zapobieganiem COVID-19 należy doszukiwać się w nowoprzyjętych przepisach dotyczących zapobiegania pandemii. Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374) – tzw. specustawy, Główny Inspektor Sanitarny posiada uprawnienie m.in. do wydawania pracodawcom decyzji nakładających obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych. W efekcie czego wydaje się, że to te przepisy powinny stać się podstawą prawną do ewentualnych czynności pracodawcy w zakresie kierowania pracowników na testy na obecność koronawirusa, bowiem z obowiązujących przepisów prawa pracy takie uprawnienia nie wynikają.
5. A co w sytuacji, gdy pracownik zrobił test na obecność koronawirusa, czy powinien zawiadomić pracodawcę? Pomimo przyjęcia wielu ustaw w związku z pandemią koronawirusa, na próżno szukać regulacji zobowiązującej pracownika do informowania pracodawcy o zakażeniu koronawirusem. Procedura jest tożsama jak w przypadku każdej innej choroby zakaźnej tj. zgodnie z art. 27 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, lekarz lub felczer, który podejrzewa lub rozpoznaje zakażenie, chorobę zakaźną lub zgon z powodu zakażenia lub choroby zakaźnej, określone na podstawie ust. 9 pkt 1, jest obowiązany do zgłoszenia tego faktu właściwemu państwowemu inspektorowi sanitarnemu określonemu na podstawie ust. 9 pkt 2. Zgłoszenia dokonuje się niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 24 godzin od chwili powzięcia podejrzenia lub rozpoznania zakażenia, choroby zakaźnej lub zgonu z powodu zakażenia lub choroby zakaźnej, chyba że ze względu na rodzaj zakażenia lub choroby zakaźnej właściwy państwowy inspektor sanitarny postanowi inaczej. Powiatowa Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna podejmując swoje ustawowe zadania, informuje o potwierdzonym fakcie odpowiednio pracodawcę osoby, u której wykryto zarażenie.

Podsumowując krótko, pracodawca chcąc testować w kierunku zakażenia koronawirusem swoich pracowników powinien:

• co do zasady wystąpić do Inspekcji Sanitarnej z wnioskiem o wydanie stosownej decyzji lub
• rozważyć możliwość dobrowolnego wykonywania testów przez pracowników w ramach pakietów medycznych, bez weryfikacji który z pracowników skorzystał z tej możliwości ani jaki był wynik testu.

Do analizy drugiej części tematu, uznajemy, że zakażony pracownik odbierając test z wynikiem pozytywnym zgłosił się do lekarza, aby uzyskać zwolnienie lekarskie, które jest podstawą do wypłaty zasiłku za czas niezdolności do pracy, a Inspekcja Sanitarna stosownie do przepisów ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, zawiadomiła pracodawcę, że jeden z pracowników jest zakażony koronawirusem. I co dalej? Czy pracodawca może poinformować swoich pracowników, że jeden z pracowników (podając jego/jej imię i nazwisko) jest zakażony koronawirusem?

Od razu nasuwa się tutaj odpowiedź, że nie, ale czy słusznie?

Informacja o zachorowaniu na koronawirus, jak i na jakąkolwiek inną chorobę jest zdecydowanie i niezaprzeczalnie informacją o stanie zdrowia. Co do zasady na podstawie art. 9 ust. 1 rodo przetwarzanie tej danej jest zabronione, chyba, że zachodzi wyjątek z art. 9 ust. 2 rodo. Czy będziemy mieć tutaj jaki wyjątek? Proszę zwrócić uwagę, że do analizy tematu nie możemy przyjąć kwestii „czy pracodawca może przetwarzać informację o zakażeniu pracownika koronawirusem”. Przedmiotem analizy jest „czy pracodawca może wśród swoich pracowników upublicznić tę informację”.

Niestety nie znajduję tutaj żadnej z przesłanek z art. 9 ust. 2 rodo. Całe postępowanie w kwestii ustalenia kręgu osób w firmie, które mogły mieć kontakt z osobą zakażoną prowadzi Inspekcja Sanitarna. Pracodawca wyłącznie przekazuję ewidencje, grafiki do Sanepidu w celu ustalenia osób, które miały kontakt z osobą chorą na koronawirusa i były potencjalnie narażone na zarażenie od tego chorego pracownika.

A przesłanka zgody?

Zdecydowanie nie. Przywołam tutaj powyższe rozważania na temat zgody tj. zgoda pracownika nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą, a administratorem. Wątpliwości budzi uznanie zgody za podstawę legalizującą przetwarzanie danych dotyczących zdrowia w sektorze zatrudnienia, a zatem w relacji pracodawca-pracownik, w której występuje nierówność tych podmiotów. Ponadto, jeżeli spojrzymy na art. 22^1b § 1 Kodeksu pracy, zgodnie z którym upublicznienie przez pracodawcę informacji o stanie zdrowia pracownika może nastąpić wyłącznie z inicjatywy pracownika, czyli niejako na prośbę pracownika, to wykorzystanie przesłanki zgody w tej sytuacji wzbudza jeszcze większe NIE.

Zatem co może zrobić pracodawca? Pracodawca wykonuje polecenia Inspekcji Sanitarnej, informując zespół o zakażeniu jednego z członków zespołu (oczywiście bez danych osobowych) i o wytycznych i zaleceniach Sanepidu.